建设工程施工合同纠纷中的司法审价疑难问题浅析

作者：王辉明 发布时间：2012年 01月 04日 来源：江西惟民律师事务所

近年来，随着国家及地方各级政府对基础建设投资力度的不断加大，加之房地产行业的不断升温，由此引发的建设工程施工合同类纠纷日益增多。法院（或仲裁机构，以下同）审理的绝大部分诉讼（或仲裁，以下同）案件中，绝大部分都要涉及对工程造价进行相应的司法鉴定，因为此类工程造价的司法鉴定有别于工程业主或承包人自行委托审价，故往往称之为“司法审价”。由于司法实践中，法院基本上都以司法审价报告结论作为裁判的主要依据，甚至是最终依据。因此，司法审价的程序是否公正公平、结论是否客观真实，将直接影响到案件正确判处。建筑业内也广泛流传一句话：“干得好不如算得好”，由此已足以见证审价的重要性。但由于此类纠纷不仅涉及到法律问题，还更多地涉及到专业问题，这就要求我们司法实务人员在掌握良好法律知识前提下，还要熟知一定的专业知识。令人遗憾的是，由于对司法审价的重要性认识不足，以及相关专业知识的欠缺等因素，以致司法审价程序不合法，结论不真实等情形在司法实践中大量存在。更为糟糕的是，相对于其他案件事实或法律适用方面的错误容易发现、容易纠正而言，因司法审价程序不公、结论错误导致的错判误判往往很难发现，不光是法官（或仲裁员，以下同）很难发现，甚至相当多的代理律师也很难发现，当然也就更难以得到纠正。有的甚至是发现了也轻易不去纠正，往往就是一句“以鉴定结论为准”被搪塞了事。 因自身工作性质以及法律顾问单位的业务特点等因素，笔者数年来辗转全国各地不同的法院与仲裁机构，代理了数量不少的建设工程施工合同类纠纷，也耳闻目睹了各地法院与仲裁机构的不同做法。恰逢此次浔阳区法院与三家律所共同开展“民商事审判理论与实务研讨”活动，笔者特将自己的相关心得道来，以期与参会的领导、同仁们探讨交流。 一、应否进行司法审价 对于建设工程施工合同类纠纷案件，在诉讼过程中应否进行司法审价，亦即司法审价的必要性究竟如何把握，各地法院甚至是同一法院的不同承办法官做法不一，比较普遍的做法是只要一方当事人对工程价款有异议并提出申请，便一律进行司法审价。有的甚至是当事人没有提出申请的情况下，也主动建议要求进行司法审价。笔者认为：应否进行司法审价，要根据证据材料与案件事实作出合理判断，区分不同案情作出不同处理，再依当事人一方申请或职权委托进行。具体来看，主要有以下几种情况： 1、双方当事人根据合同约定或事后达成的补充协议，已经共同委托外部工程审价机构对工程造价进行了审定，仅仅只是因为一方当事人反悔或付款不及时等原因而形成诉讼，因为工程价款已经确定，完全可以不经司法审价而对工程价款数额作出认定，故无需进行司法审价。需要强调的是，诉讼过程中往往会有一方当事人提出这样那样的理由对已经审定的工程价款不予认定，并且完全可能提出司法审价的申请。尽管如此，笔者认为受案法院轻易不能采信此类申请，在其未能提供充分证据证实共同委托审价时对方使用了欺诈、胁迫等行为（即《合同法》第52条的法定情形），该工程审价报告作为合同组成部分其效力应当得到认定与履行。此时如再次启动司法审价，既增加当事人诉累，加大诉讼成本，同时也与《合同法》所强调的当事人意思自治原则相背。 2、双方当事人尽管没有共同委托外部工程审价机构对工程造价进行审定，但已经对结算价款盖章或签字确认，此时也完全没有必要进行司法审价。比较常见的是，工程竣工验收后，承包人向发包人提交工程结算书，发包人经审核后盖章或签字确认，但事后又提出异议或付款不及时最终形成诉讼。此类情形，因工程造价已经确定故无需进行司法审价。 3、还有一种情况主要存在于建设工程分包合同纠纷中，分包合同双方当事人既未共同委托外部工程审价机构对工程造价进行审定，也未进行内部审核，而是根据合同或事后补充协议约定，工程造价按照发包人与业主的审计报告确定，此类纠纷是否应进行司法审价应区别对待。一是如果发包人与业主的审计报告已经确定了分包工程价款，则无司法审价的必要；二是如果发包人与业主的审计报告中无法完全确定分包工程价款，当然应进行相应的司法审价。 4、对于承包人向发包人递交工程造价结算书后，发包人逾期不作答复，即可能出现“逾期不结算视为认可”情形下如何界定司法审价的合理性问题？笔者认为，应从以下三个方面加以把握。（1）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。在笔者看来，要认定“逾期不结算视为认可”事由成立，应具备二个条件：一是双方当事人明确约定竣工结算的期限；二是双方当事人还同时约定超过了结算期限，发包人不予回复即视为认可承包人提交的结算文件。上述二个条件缺一不可。如果上述二个条件同时具备，承包人请求支付工程价款，可以不经司法审价作出相应认定，但司法实践中对此类情形应从严掌握。（2）《建设工程施工合同》(GF-1999-0201，以下称示范文本)通用条款第33.3的约定不能简单地认定为“逾期不结算视为认可”事由成立。示范文本通用条款第33.3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行货款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。上述条款是否可以理解为双方当事人对于“逾期不结算视为认可”作出了明确约定呢？答案是否定的。这个问题重庆市高级人民法院曾以《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第20条的请示》（渝高法【2005】54号文）向最高人民法院进行请示，最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日作出名称为《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号）。最高人民法院在该复函中认为：由《建设工程施工合同（示范文本) 》第33.3款的约定，不能简单地推出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期限内不予答复则视为认可承包人竣工结算文件的一致的意思表示。承包人提交的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。因此，如果仅存在示范文本第33.3款的约定，不能认定“逾期不结算视为认可”事由成立，一方当事人要求进行司法审价的，法院应当支持。 对于上述列举的情形之外，如果双方当事人对工程价款存在明显争议，一方当事人提出申请的，笔者认为一般应当进行司法审价，以彻底查明案件事实真相。 二、司法审价的范围 在明确应否进行司法审价之后，接下来要做的工作就是如何确定司法审价范围，这一点在司法实务中往往比较模糊。一是代理律师在提交司法审价申请时，其申请事项十分笼统，常见的表述就是“要求对工程造价进行司法鉴定等等” ，对具体的审价范围根本不做明确；二是承办法官也往往不加甄别，选定审价机构之后就让他们自己去审好了。此时的审价机构也很愿意全面审，因为审价标的高收费也高，反正法院也没限定审价范围。笔者认为，上述做法既不利于案件事实的查明，同时也违反了《司法解释》第22条规定。就工程审价范围的确定，应从以下方面加以掌握： 1、首先应明确哪些情况下需要全面审价。如果合同没有约定为固定总价，或总价一次性包死不予调整，同时双方当事人在合同履行过程中没有进行过中期计量结算，那么此类工程价款无疑应进行全面审价。 2、对于仅约定固定单价的情况，同样应进行全面审价，因为作为固定单价而言，它只是单价不变，加上合同履行过程中，可能存在的设计变更、签证或索赔等因素，故工程量还是要按实结算。 3、如果双方当事人在合同已经约定采取固定总价方式结算工程价款，则全面审价则无必要。相应的法律依据便是《司法解释》第22条，即：当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。此时应进行的就是部分审价，其审价范围主要针对合同履行过程中发生的设计变更、工程签证或索赔等。这是可能有人会问，为什么已经约定了固定总价结算，还要进行部分审价？因为建设工程施工合同的履行十分复杂，几乎所有工程在施工过程中都会或多或少存在设计变更、签证或索赔，这些内容如果双方无法协商一致，则必须通过司法审价加以确定。所以，实践中必须纠正固定总价合同就不需要进行司法审价的错误认识与做法。 4、司法实践中碰到的常见问题是应当部分审价却变成了全面审价，如何解决？笔者认为：作为代理律师，一是要吃透案情，要熟知双方当事人的合同约定；二是要熟悉相关法律法规及司法解释的具体规定；三是当一方当事人提出要求全面审价时，可能对已方不利时，要态度坚决，明确反对全面审价；四是与承办法官及审价机构努力沟通，一定要做到在正式审价前就审价范围提出自己的明确观点。否则，一旦审价报告出台后再来推翻，那将难上加难。 三、司法审价的依据 司法审价的依据主要是以当事人是否存在约定来进行区分，在笔者看来，可以划分为以下不同情形： 1、双方当事人在合同中对计价有约定的，要遵从其约定，此时合同约定的计价计量方式应成为主要审价依据。《司法解释》第16条第1款规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。毫无疑问，合同约定内容应成为主要审价依据。同时需要强调的是，合同约定内容应包括合同所有组成部分，即中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、图纸以及工程量清单等等。 2、实践中经常遇到的问题是，有约定从约定执行起来十分困难，合同有约定但审价机构不按约定进行审价。笔者在上海代理一起建设工程分包合同纠纷案件时就碰到类似问题，具体如下：双方当事人在《建筑工程施工劳务分包合同》及补充协议中明确约定：承包方应按月报送验工计量资料交发包人审核，经甲方核定后的计量结果为最终结果，工作任务完成后应向发包方提交末次验工结算单及相关资料，承包方报送并经发包方审核的验工结算单为施工期间和最终结算、付款的唯一依据。但进入司法审价程序后，上海的审价机构提出，不能按施工期间的验工结算单、工程量汇总表等资料进行审价，而应按施工图纸全部打开重新计量计价。上述问题的出现主要源于审价机构从业人员并非专业法律人士，其法律知识与法律意识均较为薄弱，他们更多地从客观公正方面去考虑，而往往把合同抛开。此事经据理力争，目前形成一个折衷方案：即分别按合同约定以施工期间的验工结算单、工程量汇总表等资料为审价依据出具一个报告；另外再以施工图纸为审价依据出具一个报告。对于由上海法院主导决定的上述做法，笔者仍持坚决的反对态度。因目前该案仍在审价过程中，且文章篇幅有限，对此问题就不再全面展开。 3、当当事人对计价没有约定，则应当参照建设工程施工合同履行时当地建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准结算。换言之，无约定即套用定额结算。由于定额的水平往往要高于市场价格，因此如果选择按定额结算显然要对承包人有利得多，对此作为代理律师应学会把握。实践中较为常见的问题是：施工合同如果被确认无效，合同约定的计价方式能否继续作为审价依据，能否直接按定额进行结算？答案是否定的。对此，《司法解释》第2条、第3条已经明确，即便建设工程施工合同无效，其中约定的计价方式仍然应当予以参照执行。如双方已经结算，应以该结算为工程价款依据；如果未结算，则就应通过司法审价参照合同约定结算工程价款。 4、黑白合同的审价依据确认问题。众所周知，我国现阶段建筑市场鱼龙混杂，各种灰规则、潜规则大行其道，当事人之间订立黑白合同的情形更是比比皆是。所谓白合同，是指经过招投标程序之后，再根据招投标结果订立的应送交相关部门备案的合同。而黑合同则指在白合同之外，双方当事人之间另行签订的与其内容不一的合同。建筑市场的潜规则却是：白合同是应付主管部门的，黑合同才是当事人约定履行的。如果此类情形出现，司法审价依据如何确定？《司法解释》第21条给出了答案，该条规定：当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。毫无疑问，当一旦形成诉讼，其司法审价依据只能是白合同的约定内容。 四、司法审价案件审理程序 作为一名律师或者法官，对普通民商事案件的审理程序可以说是非常熟悉，但对于涉及司法审价的建设工程施工合同类案件审理程序则往往关注不多或重视不够。在我们九江二级法院常见的做法，不外乎先行安排开庭，之后采纳一方当事人要求司法审价的申请，由承办法院（或统一由法院司法技术部门）联系审价机构进行审价，法院自行或通知当事人向审价机构移交相关资料，审价报告出台后再次安排开庭进行质证，合议后作出判决。笔者认为：涉及司法审价的建设工程施工合同纠纷类案件，与普通案件的审理程序存在很大差别，其审理程序就主要围绕司法审价程序展开。具体如下： 1、首次庭审时，合议庭应主要引导双方当事人围绕应否进行司法审价进行举证、质证及辩论，同时应及时就当事人所提出的司法审价申请进行评议并作出是否采纳的决定。如果决定审价，主审法官或司法技术部门（上海已经是统一通过高级法院电脑选号方式选定审价机构）组织双方当事人选定或指定审价机构。 2、审价机构确定后，承办法官应再次组织双方当事人听证或谈话，同时应通知审价机构派员到场，并主要就审价范围、审价依据听取双方当事人意见，同时要对审价过程中可能使用到的证据、依据进行质证。这个环节非常重要，但实践中往往被忽略，我在九江二级法院代理的建设工程施工合同类纠纷案件不少，但由承办法官专门就审价范围、审价依据组织开庭质证的几乎没有。外地法院有的做得不错，以我在上海代理的该起案件为例，已经专门就司法审价的范围、依据问题二次开庭。因案情复杂、争议较大，可能还有第三次、第四次。当然，更多的外地法院做法基本与我们九江一样。 3、审价报告出台后，应再次组织双方当事人并通知审价机构派员到场，对审价报告进行质证。法庭应就当事人提出的异议及时进行评议，如异议成立应要求审价机构出具《补充报告》或《补充说明》，并组织双方当事人再次质证。最后，再安排全面的正式开庭，并综合全案证据作出判处。 五、相关建议与对策 由于司法审价既涉及法律问题，同时又涉及专业问题；既以法院为主导进行，但同时审价机构的作用又很关键。因此，在实践操作中做法不一、问题不少。笔者认为：司法审价程序的公平公正与结论的客观真实，对建设工程施工合同类纠纷案件的判处起着至关重要的作用，针对目前司法审价中所存在的诸多问题，应主要从以下方面加以完善与解决： 1、应加大专业培训、继续学习的力度，努力提高承办法官及代理律师的专业素质。由于建设工程施工合同类纠纷案件专业性很强，如果仅有法律知识而缺乏必要的专业知识是很难真正驾驭此类案件的。试想：如果连什么叫“定额”、什么叫“直接费”、什么叫“间接费”都不明了的法官或律师他又如何能办好此类案件？因此，培养一批既懂法律、又懂建设工程的法官及律师，是妥善处理建设工程施工合同类纠纷案件的根本保证。 2、应切实纠正法官与律师等司法从业人员的认识偏差。相对于专业素质而言，其认识偏差的纠正在现阶段显得尤其重要。现在的问题是，往往法官或律师都认为司法审价主要就是审价机构的事，审价机构怎么说就怎么审，怎么审就怎么判。既不对审价范围进行明确，往往导致只需部分审价的变成了全面审价；又不对审价依据进行质证与认定，以致本不应作为证据使用的材料通过审价反到被固定成了定案主要证据等等。纠正法官或律师的认识偏差，重点在于有效区分司法审价过程中所涉及的法律问题与专业问题，对于法律问题则必须由法官解决，必须在法庭解决，审价机构只能解决专业问题。 3、应不断加强审价机构从业人员的法律意识，切实避免“以鉴代审”、“未审先定”情形发生。实践中，经常碰到的问题就是：审价人员往往认为司法审价他们说了算，同时往往直接对证据作出认定。笔者认为：进入司法程序后，审价机构接受法院的委托，对有关工程造价的专门性问题协助司法机构进行审核并出具审价报告，其地位是鉴定人，审价报告在证据分类上属于鉴定结论。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》等相关规定，审价机构接受法院委托，应当而且只能在法院明确的审价范围、有效证据范围内，运用自己的专业知识对工程造价等相关问题发表结论与意见。因此，实践过程中，必须高度关注并切实避免审价机构出现超越职权、以审代裁的现象，确保审价程序的公正公平与审价结论的客观真实。 司法审价问题，无论其内涵或外延均十分的丰富与宽泛，笔者才疏学浅，故绝非本文所能完全解读，只想借此机会抛砖引玉，与广大同仁交流、学习与提高。