如何完善商业地产项目股权并购的风控措施

作者：王辉明 发布时间：2015年 05月 27日 来源：江西惟民律师事务所

近年来，随着国家及地方对房地产宏观调控力度的不断加强，特别是一系列限购限贷政策的推出，使众多房地产企业面临着资金短缺的困难，甚至部分房地产企业已经到了举步维艰的地步。为了解决房地产企业资金短缺及后期发展问题，很多房地产企业选择通过项目并购方式以获得资金。一般来讲，商业地产项目并购有资产并购与股权并购二种方式。股权并购亦即收购方通过受让商业地产项目公司的股权而达到并购商业地产项目的最终目的。由于股权并购具有交易成本低廉、手续便捷、方式简单等特点，已经越来越多地成为商业地产并购方式的首选。然而，商业地产项目股权并购并非简单的股权转让或商品买卖，涉及法律关系众多，是一项交易风险极大的系统工程，任何一个环节的疏忽都有可能造成投资损失，甚至投资失败。笔者以下主要结合自身从事商业地产项目股权并购业务的实践，以收购方为视角，针对并购过程所存在的法律风险，就进一步完善相应风险控制与防范措施（在本文中一律简称风控措施）做一个简要梳理，以期与广大同仁相互学习、共同提高。 一、关于项目公司自身风控措施完善 一般来讲，来自项目公司自身的法律风险主要有：公司股东未足额缴纳出资或抽逃出资，股东出资形式及内容不合法，以非货币财产作为出资但未办理权属变更手续等等。但近年来，又陆续暴露出一些新的风险，如并购前期项目公司完成的股东变更登记不合法或变更瑕疵等情形。 上述法律风险对于收购方的收购预期及后续经营将产生重大影响，甚至直接决定并购的成败。笔者认为，就收购方而言，应主要从以下方面完善相应风控措施：（1）参与尽职调查的律师事务所、会计师事务所应对项目公司设立初期的财务资料、账目明细等进行审核，以确定是否存在公司股东未足额缴纳出资或抽逃出资。如一旦发现具有未足额缴纳出资或抽逃出资情形，应建议收购方要求项目公司股东于并购前按公司章程规定予以补足。（2）参与尽职调查的律师事务所还应加强对项目公司股东出资形式及内容的合法性审查，不能仅仅停留在工商注册登记资料或股东出资证明文书所载明的内容，如发现项目公司股东出资不符合《公司法》或公司章程，则应建议收购方要求项目公司股东按有关法律法规及章程规定加以补足与完善，对于未办理权属变更手续的出资财产则应建议尽快依法办理权属变更登记手续。（3）参与尽职调查的律师事务所还应特别关注并加强并购前期项目公司股东变更登记手续的合法性，以及是否存在变更登记瑕疵等内容审查。就收购方而言，考虑到并购的顺利与快捷，往往更青睐于股东人数相对较少、股权结构相对单纯的项目公司，有的甚至要求项目公司股东于并购前对股东结构进行相应变更与调整。由此带来的问题是，项目股东为了迎合收购方，在办理相应股权变更登记时可能出现瑕疵变更，甚至是违法变更登记情形。因此，作为进行尽职调查的律师事务所就不能仅仅停留在工商注册登记资料所载明的股东信息，而应对并购前项目公司股东变更登记的真实性、合法性加以必要的调查核实，以免后患。 　　二、关于商业地产项目风险措施完善 商业地产项目因土地性质、规划用途、使用年限的不同，所涉及法律风险也各有不同，归纳起来主要有：土地出让金是否足额支付，土地使用权权属是否清晰，是否存在待拆迁安置内容，项目用地是否存在被征收或征用情形，项目用地规划条件是否存在调整可能，政府审批的各类证照、文件是否真实合法有效等等。 上述法律风险对于收购方的后期开发建设以及预期收益等均将产生重大影响。笔者认为，就收购方而言，应主要从以下方面完善相应风控措施：（1）参与尽职调查的律师事务所、会计师事务所除了审查项目公司账面反映的土地出让金支付数额及票据，还应与项目所在地土地出让机构进行征询核实；对于已核发土地使用权证书的项目用地，除了查验权属证书真伪以及是否设定抵押外，还应对项目用地四址进行实地察看并与相邻方进行征询，如有必要还需对项目用地面积进行实测。笔者就曾经遇见过实际用地面积与土地使用证书载明面积不符的个案，致使收购方事后卷入多起诉讼。（2）就项目用地是否存在被征收或征用情形，以及项目用地规划条件有无调整等问题，不能只听取项目公司介绍，也不能只查阅土地出让合同以及规划方案内容，还应全方位了解项目所在地政府的总体规划要求，以及项目用地出让合同是否存在补充条件等内容。（3）对项目公司所提供需要政府审批的各类证照、文件、资料等，均应在查实验证真伪前提下，对是否可以持续使用以及后期审批手续办理等进行充分了解。 　 三、关于项目公司对外负债风控措施完善 随着金融机构房贷政策持续紧缩，有数据表明：近年来商业地产项目并购重组的失败率高达70%，并购失败的主要因素就在于项目公司对外负债务处理不当或缺乏必要的风控措施。众所周知，项目公司的资产负债表往往很难全面真实反映已经发生或者潜在的对外负债。如果项目公司有意不做披露，甚至在并购前有意加大对外负债（如突击对外设定担保等），则将使收购方陷于极其被动局面。 由于项目公司对外负债的多少以及是否建立合理的处理机制，将直接影响到并购项目的成败。笔者认为，就收购方而言，应主要从以下方面完善相应风控措施：（1）参与尽职调查的律师事务所、会计师事务所除了要求项目公司对已经发生或潜在债务进行无保留的披露外，还应以项目公司提供的合同资料、财务报表等为线索，主动与项目公司进行合作的第三方进行必要的联系核实，以进一步确定真实的负债数额。（2）对于已进入诉讼或执行程序的案件，不能仅停留在网上公示的案件信息内容，还应注意取得项目公司所在地人民法院、仲裁机构等有关部门支持，多方面、多渠道收集与项目公司可能存在关联的诉讼与执行案件信息。（3）参与尽职调查的律师事务所一定要高度警惕并防范项目公司于并购前有意加大的对外负债，特别是对外担保之债。这里就要求尽职调查的范围要适当扩大至项目公司主要股东及其关联公司，将调查内容延伸至与项目公司主要股东及其关联公司存在主要业务往来的合作第三方，对项目公司是否为其设定担保进行核实。（4）在并购合同中要尽量完善项目公司对外负债处理机制的相关内容，收购方付款进度应尽量与并购进程以及债务可能暴露的周期结合起来，并分批完成支付。特别是对于今后所发生的未披露债务的处理要在并购合同中进行明确约定，同时还应尽可能要求项目公司股东提供一定的担保。 四、关于项目公司交接手续的风控措施完善 由于商业地产项目股权并购是个系统工程，并购合同签订与工商股权变更登记仅仅只是完成了法律意义上的并购；除此之外，项目公司印鉴、证照、资料的移交以及人员的进驻等，才真正意味着收购方开始进入项目公司。实践中，往往存在重视法律手续完善，而忽视实际交接手续办理现象。 然而，实际交接手续过程中同样存在风险防范问题，稍不留神同样可能给收购方造成巨大损失。笔者认为，就收购方而言，应主要从以下方面完善相应风控措施：（1）对项目公司或股东移交的印鉴、证照、资料除了双方签署交接清单外，还必须对印鉴、证照、资料的真实性进行查验，并及时办理相应变更登记或密码更换手续，同时应确保项目公司原股东不得进行任何保留。笔者就曾遇见过项目公司刻有二枚公章，移交时仅交出其中一枚，移交之后照样利用另外一枚公章从事相关经营活动，并导致收购方极为被动的情形。（2）收购方的人员进驻应当与并购合同签订、履行同步进行。项目并购的最终目的是收购方需要完成对项目公司的实际控制，但近年来不少收购方，特别是具有资本运作性质的收购方（如信托、基金类公司），往往人员进驻及实际控制要滞后于并购合同其他内容的履行。但事实上，如一旦后期并购合同产生纠纷将直接导致收购方进驻与实际控制的困难。（3）作为收购方还必须高度关注项目公司原有人员安置可能带来的风险，既要确保并购进程的平稳有序，又要保证收购方意志的顺利执行，还要考虑到原有人员的切身利益以及与收购方派驻人员的和诣相处等方面。 诚然，就收购方来讲，因具体项目不同在股权并购中可能遇到的风险肯定各有不同，由此应当采取的风控措施更是各异。由于本人才疏学浅，且限于文章篇幅，无法在此一一列举。本文所提出一些观点与措施，也仅仅只是笔者近年来从事相关业务的探索与总结，不当之处，欢迎业界同仁批评指正。