独立董事法律风险防范

作者：姜慧清 发布时间：2011年 12月 09日 来源：中国律师网

（一）定义 　　独立董事是指具有完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事独立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。” 　　（二）独立董事的功能 　　独立董事的功能在于：第一，董事会可以利用独立董事来提高董事会的形象和整体水平，独立董事都有自己的专业性和权威性，能从某个方面弥补董事会决策的失误；第二，能对大股东推荐的董事会主席起到牵制和权力平衡作用，有利于形成规范的工作程序；第三，我国上市公司多为国有企业，公司有可能造成对国家和小股东利益的损害，独立董事制度的监督作用即在于此。 　　（三）独立董事的职责 　　1、独立董事的一般职责 　　独立董事对上市公司及全体股东负有诚信、忠实与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。 　　2、特别职权 　　独立董事除具有一般职责，法律还赋予其特别职权： 　　（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据； 　　（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； 　　（3）向董事会提请召开临时股东大会； 　　（4）提议召开董事会； 　　（5）独立聘请外部审计机构和咨询机； 　　（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 　　3、发表其他独立意见 　　（1）提名、任免董事； 　　（2）聘任或解聘高级管理人员； 　　（3）公司董事、高级管理人员的薪酬； 　　（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款； 　　（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项； 　　（6）公司章程规定的其他事项。 　　二、独立董事的法律风险及防范 　　（一）可能面临的法律风险 　　由于独立董事拥有许多独立决策的职权，在对公司的决策层形成积极影响和牵制的同时，对于保护和关注中小股东利益，保证公司决策程序的规范以及做出最大化地有利于公司决策的方面能够起到积极的作用，但是，任何事物都具有两面性，需要辩证看待，独立董事制度的存在也会有其不利的一面，在实践中可能存在一些法律风险。 br> 　　有这样一个案例：郑州百文弄虚作假事件曝光后，中国证监会于2001年9月27日作出行政处罚决定：对郑州百文予以警告，并罚款200万元；对公司原董事长处以罚款30万元；对公司原副董事长、总经理处以罚款20万元；对原独立董事陆家豪等另外10名董事分别处以罚款10万元。收到处罚决定书后，独立董事陆家豪很是不服，认为自己没有参与造假且没拿过公司报酬，自己也是受害者，于是向中国证监会申请行政复议。但中国证监会认为，陆家豪作为董事，既然在郑州百文的所有材料、年度报告上签字认同，就不能以各种理由要求减免处罚，遂维持了原作出的处罚决定。陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事，给我们留下了广泛而沉重的思考。担任独立董事到底有哪些风险？该怎样去应对这些风险？ 　　根据我国现行法律法规来看，目前独立董事所面临的的法律风险责任有民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三种，其中民事法律责任又存在有对公司的责任和对第三人的责任。具体的法律责任可能有： 　　1、作为公司的决策者和管理者，独立董事必须履行对上市企业的忠实义务以及其他必要的注意义务，否则其依法必须对其不当行为承担赔偿责任。忠实义务，亦称信任义务、忠诚义务等。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事，不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上。我国《公司法》第59条第1款要求：董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。注意义务是指董事在履行职责时应有诚信的态度，其行为方式必须是他有合理的理由相信是为了公司的最佳利益，尽到普通谨慎之人在同样的地位、环境、条件下所应有的合理地注意、审慎地判断、自主地决策，不得有疏忽、过失、懈怠。 　　当独立董事违反了上述义务时，便要承担相应的责任。 　　第一、因欺诈而承担的法律责任。董事从事欺诈行为并使公司因此遭受损失的，董事必须对公司因此而遭受的损失负赔偿责任，即使公司没有因此遭受损失，董事也须承担将其所得利润返还公司的法律责任，独立董事也难逃追究。如果是独立董事和其他董事或经理等公司内部人员共同欺昨、或独立董事明知其他董事、经理等人的欺诈行为而没对此发表反对意见时，应同其他直接责任人承担连带责任。 　　第二、因滥用公司机会、信息及财产而获利的法律责任。公司可以对独立董事因利用公司的商业机会为自己或除公司外的他人获利取得的收入行使归入权，如果对公司造成的损失大于其所得收入，还应赔偿其差额部分。公司有权请求独立董事停止竞业行为，对其违反竞业禁止时所得行使归入权，并要求其赔偿公司的损失。但是，有学者提出，法律应该支持独立董事作为个人应拥有的合理的利益追求，因此，当独立董事需要利用公司的某项机会时，应该负有将有关于该机会的所有重要事实向公司披露的义务，由公司在信息全面的情况下进行判断，如果公司仍自愿放弃拒绝此机会，并且批准独立董事能够利用此机会，则独立董事追求利益的行为不对公司、股东构成威胁。 　　第三、因受贿或秘密取得利润而承担的法律责任。董事(含独立董事)利用职务之便收受贿赂或其他秘密利益，必须没收其非法所得，并赔偿公司损失。 　　第四、违反保密义务的法律责任。除依法规定出庭作证或经股东会同意之外，独立董事对其因泄露公司的技术秘密和经营秘密等，给公司带来损失的应承担赔偿责任。 　　第五、独立董事应履行信息披露职责的注意义务，否则要承担相应的法律责任。我国公司法规定，独立董事在任期届满前提出辞职的，应当向最近一次召开的股东大会提交书面声明，说明任何与其辞职有关或其认为有必要引起股东和债权人注意的情况。证监会发布的《股票发行审核标准第十四号备忘录》中，就独立董事的对关联交易、发行人获取经常性收益的能力，以及是否具备持续经营能力发表独立意见的信息披露义务作了规定。 　　第六、独立董事对因错误信息而做出错误判断的法律责任。实践中有许多独立董事抱怨自己可能会被上市公司欺骗，成为受害者，却要为上市公司背黑锅，未免有些不公平。独立董事首先是董事，负有一般注意义务，就应该具备有一般人对其所应该注意事项的警惕性。但这远远不够，因为独立董事可能具有比一般董事更深的专业背景，此为独立董事必要的任职资格要求，加之他们还有法定的要求公司提供或补充资料信息的权力、聘请外部审计机构审查的特别权力，在采用资料时应该具有比较高的谨慎义务。如果独立董事没有行使这些权力而导致错误表决，本身就是一种过失，应当为其行为承担法律责任。 　　2、为了确保赔偿请求得以实现，索赔方往往会在起诉公司的同时将公司的管理层列为共同被告，甚至直接起诉董事或高管人员个人。 　　3、除非与公司之间有补偿协议，高管人员不能使用公司的资金为个人支付抗辩费用或索赔。 　　（二）防范措施 　　1.谨慎地选择公司 　　不同的公司的风险通常都不一样，而选择独立董事的目标也不大雷同。公司和独立董事之间存在着相互选择的可能。那么当独立董事受到邀请的时候就要对所邀请的公司进行深入的懂得。绝不能以成为独立董事是身份的象征或可以获得必定的报酬而盲目吸收公司的聘请。当然，也并不必定说绩效好的公司风险就低，而绩效不好的公司风险就高。对风险的断定最终取决于独立董事的专业断定和对公司的懂得。陆家豪的教训给那些可能成为“花瓶董事”的专家或名人敲响了警钟，独立董事必定要懂事。 　　2.对违背事项要敢于说“不” 　　在《关于在上市公司建立独立董事制度的领导意见》中对独立董事的资格请求中就有以下几条：第三条是独立董事要具备上市公司运作的基础知识，熟悉相干法律、行政法规、规章及规矩；第四条是独立董事要具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验。这些条件阐明独立董事具备了断定违背事项的能力。 　　独立董事如果不履行勤恳尽责的任务而涌现的工作失误，或不作为，导致中小股东利益受到侵害或信息披露不真实，应当承担相应的行政、刑事或民事责任。但独立董事在董事会决定时发表了独立意见但没有被采用而产生的不良成果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的执业断定的信息已经中介机构鉴证，所产生的非独立董事过失失误应豁免独立董事的责任。 　　3、加强对信息的加工能力 　　独立董事获取信息的渠道不能是单一的，要通过领导公司的内部审计和监督外部审计来保证信息获取的渠道的有效性。在这基础上，独立董事还必须投入足够的时间和精力对获取信息进行分析和处理。同时独立董事对信息的分析和处理还必须是持续的，而不是间歇性的。董事会成员之间的信息沟通、交换及其频率必须制度化。即使如此，独立董事与经理人之间也不可能做到完整信息对称。有效信息制度的价值在于它可以减少这种不对称，从而相应地降低独立董事陷入风险地概率。 　　4、独立董事可以要求上市公司为其购买责任保险 　　根据《上市公司治理准则》第39条规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，以及《上市公司独立董事制度指导意见》（修订版征求意见稿）规定独立董事可以要求上市公司为其购买责任保险，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中也规定了上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。 　　在实践中，上市公司为独立董事购买责任保险有许多积极意义。 　　一方面，可以激励独立董事更好地行使职能，充分发挥监督作用，保护上市公司和股东的利益，从而完善上市公司治理；另一方面，可以增强上市公司抵御风险的能力，从容接受政府及中小股东监管，提高上市公司公信力，增强投资者对上市公司的信心。这不失为一种两相受益的举措，对上市公司和独立董事本人都是受益的。独立董事为了更好的保护自身权益，避免承担不必要的法律风险，应该主动积极要求公司为其购买责任保险，确立最低的保护底线。一旦独立董事履行职务时，因其违反职责、疏忽、错误、误述、遗漏、违反授权等不当行为而遭受赔偿请求所引致的损失，保险公司承担赔偿责任。在保险合同约定的责任限额内，由保险人向被索赔的独立董事或向已提供补偿的上市公司支付保险金。 　　（作者：姜慧清，河南文丰律师事务所）