民诉法修改:律师的视角

作者：李轩 发布时间：2011年 12月 09日 来源：法制网

全国律协正式提交全国人大法工委的“律师建议稿”站在律师和当事人的立场,重在关注最普通人的权利和民事诉讼中立案难、回避难、取证难、保全难、执行难等民事诉讼实践难题,着眼于克服或解决司法不作为问题,表达了当事人的普遍心声,具有较高立的法参考价值 　　现行《民事诉讼法》也是新中国第一部正式民事诉讼法典制定于1991年,迄今已经过去二十个年头。2007年,《民事诉讼法》进行了局部修改可以视为一次有意义的尝试,主要针对再审和执行制度进行了重大修改,并考虑到统一破产法已经生效实施而删除了“企业法人破产还债程序”。但是,法律界对这次“小修小改”有颇多保留和质疑。2011年10月24日,《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案(草案)》首次提请十一届全国人大常委会第二十三次会议审议,《民事诉讼法》的全面修改已经正式提上人大议事日程。全国人大常委会法工委更于2011年10月29日将《民事诉讼法修正案(草案)》及其说明在中国人大网全文公布,向社会公开征集意见。《民事诉讼法》的全面修改将有可能成为扭转当前民事司法现状甚至整个司法不公状况的最佳契机。 　　为契合民事诉讼法再修改的进程,推进民事诉讼法立法进步,促进民事司法公正,在立法机关、司法机关和法学界均已全面介入立法讨论并提出各自系统立法建议的当下,作为民事诉讼法的直接“消费者”和“执行者”,律师们普遍认为发出律师并代表当事人和社会公众的见解和声音显得十分必要和迫切。在部分资深律师的积极推动下,中华全国律师协会在京举办了题为“《民事诉讼法》修改的律师视角”研讨会(由宪法与人权委员会和民事专业委员会承办),以使此次《民事诉讼法》大修全面吸收不同利益群体的意见,充分反映律师的建议和民意。会议主题有两个:一是研讨全国人大法工委《〈民事诉讼法〉修正案(草案)》并提出修改意见和建议；二是讨论、形成了《〈民事诉讼法修正案(草案)〉律师建议稿》。全国律协副会长吕红兵为开幕式致辞,全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华就民事诉讼法修改发表了讲话,全国律协宪法与人权委员会及民事专业委员会各委员以及来自北京、上海、广东、浙江、重庆、湖南、黑龙江、海南、河南等22个省级律协的代表和部分对《民事诉讼法》修改有独到见解的资深律师济济一堂,为民事诉讼法大修建言献策。 　　与会律师以大会自由发言的方式对草案进行了研讨,以分组讨论的方式对《〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)〉律师建议稿(草拟稿)》进行了分章节审议,最后并以大会逐条表决审议的方式通过形成了《〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)〉律师建议稿》(以下简称“律师建议稿”)。 　　“律师建议稿”完全赞同法工委草案的有37条,赞同并附补充意见的12条,修改5条,另行提出修改建议29条,在充分尊重和认同全国人大法工委《民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“人大草案”)主要内容的基础上,从切实维护当事人合法权益和诉讼权利出发提出意见和建议。“律师建议稿”内容主要可归纳为以下两个方面。 　　着力破解司法不作为难题 　　毋庸讳言,在民事诉讼实践中,司法不作为现象非常突出(有论者称之为消极职权主义),某些法院或者法官似乎拥有无限的自由裁量权。有些地方法院千方百计拒绝立案,不予立案也拒绝出具书面裁定；轻易不做财产保全、证据保全,很少接受当事人调查取证申请；第二审程序极少改判(所谓“可改可不改”的坚决不改),“两审终审”几乎形同虚设,蜕变为事实上的“一审终审”；就是胜诉方申请强制执行时也往往推三阻四,动辄要求当事人提供对方银行账号等细致而微的财产线索；如此等等,不一而足。民事诉讼难,表面看难在法院,实质上难在捉襟见肘的诉讼制度与根深蒂固的人治传统。律师们普遍感到,“告状难”仍然是当前民事诉讼中的最大问题。 　　此次“人大草案”虽然已经注意到立案难的问题并提出法院不予立案的应当出具不予受理的裁定书,但是这仍然难以解决立案法官滥用自由裁量权,随意拒不立案的问题。为保障当事人的基本诉权,“律师建议稿”提出应改现行立案规定的“实质审查制”为“形式审查制”,建议将现行法典第一百零八条中规定的起诉条件“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”修改为“原告具有民事权利能力”,将“有具体的诉讼请求和事实、理由”修改为“有具体的诉讼请求和事实和事实陈述”,以避免立案时的实质审查,切实保障当事人起诉的权利。“律师建议稿”还对“人大草案”关于“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解”的“诉调对接”新规定修改为当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,经当事人一致书面同意调解的,先行调解。调解期限为十日,不能达成调解协议的应进入审理程序”,以防止“久调不立”。 　　此外,“律师建议稿”还主张实行无因回避机制和扩大回避理由以缓解回避难问题,确立调查令制度(委托调查制度)以缓解当事人及代理律师调查取证难、举证难问题,降低担保条件以缓解财产保全、证据保全难问题,建议限制不履行生效裁判义务人的高消费行为以缓解执行难问题。 　　着眼程序调整与制度创新 　　一、制度机制完善。在研讨和审议中,律师们认为,总体而言,现行《民事诉讼法》规定的相关制度支撑体系存在结构性缺失,需要进行增量补充。“律师建议稿”主张建立当事人资格异议制度以完善当事人甄别程序机制,主张废止合议庭固定制、审判长常任制、主审法官制而采取电脑随机选定方式等完善合议制度、保证审判独立,主张规定交叉诉讼制度以优化共同诉讼与第三人诉讼机制,主张确立被告的强制答辩义务以完善答辩制度、防止诉讼突袭,主张取消无独立请求权第三人之诉中法院可以判决第三人承担民事责任的规定以防止无诉之判,保障诉讼参与人的基本权利,主张确立举证次序机制与质证归纳机制完善证据交换制度。而这些新建议尚未在全国人大修改草案中得到体现。 　　二、对调查和辩论程序进行调整。律师们强调,现行法律关于法庭调查程序的规定(以法官和证据种类为中心的举证质证)已经过时,诉讼实践中已被1998年以来的主要司法解释(以当事人为中心的举证质证)取代。“律师建议稿”提出将法庭调查、举证质证顺序的合理化,修改为“当事人举证与质证应当按照如下顺序进行:(一)原告逐一举证,被告逐一质证；(二)被告逐一举证,原告逐一质证；(三)第三人(如有)逐一举证,原、被告逐一质证；(四)合议庭宣读法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论和法院勘验笔录、调查笔录,当事人进行质证。质证过程中经合议庭允许,当事人各方可以辩论。“律师建议稿”还建议在举证质证过程中引入交叉询问规则,以检验证人证言的真实性。 　　考虑到司法实践中法庭辩论程序已经由司法解释进行了调整,“律师建议稿”提出应该与时俱进将“宣布法庭辩论规则”和“提示辩论焦点”纳入法典,对法庭辩论程序合理化修改为“法庭辩论程序应当按照如下顺序进行:(一)宣布法庭辩论规则；(二)原告及其诉讼代理人发言；(三)被告及其诉讼代理人发言；(四)合议庭合议并征求当事人意见,明确辩论焦点；(五)原被告双方互相辩论。法庭辩论结束后,合议庭应当合议,进行辩论总结。“律师建议稿”同时增加了辩论权的保障条款,要求法院裁判应当完整表述当事人各方口头和书面的辩论意见,并对是否采纳当事人意见及其理由进行说明,否则应当发回重审。 　　此次全国律协正式提交全国人大法工委的“律师建议稿”站在律师和当事人的立场,重在关注最普通人的权利和民事诉讼中立案难、回避难、取证难、保全难、执行难等民事诉讼实践难题,着眼于克服或解决司法不作为(消极职权主义)问题,表达了当事人的普遍心声,具有较高的立法参考价值。