转贴自：法制日报 原作者：于志刚
怎样做才能既不越权也不滥权,既捍卫基本的网络秩序,又保证公民的表达自由；既不扼杀互联网的活力与创新精神,又维护公民的正当权利,其关键在于兼顾名誉权与表达自由权的平衡
于志刚
诽谤罪本是我国刑法中不起眼的罪名,但是在信息化背景下,本罪却一次次地被置于风口浪尖之上。任何罪的确立与适用,实现的不单单是法律自身设定的功能期待,同时还有对社会公众的价值指引。在多种价值观念纠葛其中的背景下,对于网络诽谤行为的刑事制裁,必须兼顾表达自由权与名誉权的平衡。
网络没有改变诽谤行为的法律性质,但是伴随着网络的几点转向,网络诽谤行为也产生了有别于传统诽谤的新特点和新形式。
首先,网络犯罪的低门槛性激发了网络诽谤的常态化。囿于网络犯罪技术侦查手段的匮乏、相关学理研究的滞后以及法不责众的社会文化心理,大量网络犯罪行为没有进入到司法程序中,没有对网络犯罪者形成有力的威慑。对于许多犯罪来说,网络既是优良的犯罪平台也是绝佳的犯罪工具。例如,传统的诽谤犯罪,无论是通过大字报还是报纸等媒体,都需要投入相当的成本。但是在信息化时代,个人利用网络不但可以随意发声,而且可以瞬间让这些声音传遍大江南北、祖国内外,甚至可以传出亚洲,走向世界。网络诽谤的成本极低,以至于只要你有一颗邪恶的心,几乎可以随心所欲、胡作非为。
其次,网络的普及赋予网络诽谤更多的公共利益属性。犯罪虽然具有侵犯公共利益的属性,但这是政治的抽象,是文化与法律治理的产物,与个人的主观感受可能不一致。比如,故意杀人行为对被害人及其家属以外的群体来说,可能只是茶余饭后的谈资。犯罪的公共利益属性与受波及的群体范围具有很大关系。诽谤罪保护的是个人的人格尊严和名誉。该罪更关乎个人利益,而非公共利益。但是在网络空间中,网络给不良信息提供了传播与放大的空间,一起局部的个人事件很容易变成整个社会关注的公共事件,从而侵害到网络的秩序利益。比如“艾滋女事件”,不仅被害人的名誉与身心受到了严重创伤,整个社会的公序良俗也受到了巨大冲击。这类诽谤行为对公益的挑战已经容不得公权力的袖手旁观。
第三,网络的超时空性刺激了网络诽谤危害性的膨胀。网络诽谤行为的性质虽然没有变化,但是,它的社会危害性却可能发生巨大的变化。网络的超时空特性使诽谤行为不再受制于时间、地点,也使诽谤信息的扩散具有无限发展的可能性,虚假信息可以快速和无限制地被传播与复制,因此网络诽谤行为相对而言具有更大的社会危害性。引发网络诽谤行为的社会危害性日益增大的另一个因素,是参与网络诽谤的加害人数量也大为增加,群体性、职业性的加害人开始出现。在现实空间中,诽谤事件中被害人所面临的可能只是“千夫所指”,而在网络空间中,动辄就是“千万夫所指”,这也是网络诽谤的社会危害性发生趋重变化的根本原因之一。
产生于现实空间中的“诽谤罪”,在迈进网络空间的过程中,似乎面临着较之其他传统罪名更多的顾虑和纠结,面临着公众明显较大的阻力或者说排斥,究其原因,恐怕源于以下两个方面:
第一,目前关于网络诽谤的刑事司法实践的现状是:一方面,公安、司法机关往往联合执法,快速介入网络诽谤政府机关和国家公职人员的案件中；另一方面,网络上大量存在的针对个人诽谤的案件无人问津。此种选择性执法的现状在某种意义上丑化了“诽谤罪”的公众形象,公众往往下意识地认为它堕落成了权力机关罗织构陷的工具。怎样做才能既不越权也不滥权,既捍卫基本的网络秩序,又保证公民的表达自由；既不扼杀互联网的活力与创新精神,又维护公民的正当权利,其关键在于兼顾名誉权与表达自由权的平衡。所以,网络空间中“诽谤罪”的公众形象略显扭曲。
第二,诽谤罪的客体是公民的人格尊严与名誉。个体尊严是主体作为一个人所应具有的最起码的社会地位的最基本条件。诽谤罪的存在价值,就在于捍卫这个个体存在的基本权利。但是,诽谤罪的适用,将不可避免地涉及另一项基本的宪法权利:表达自由权。如果侧重于对表达自由权的保护,就必须提高诽谤罪的适用门槛；如果侧重于保护名誉权,自然要降低诽谤罪的适用门槛。由于表达自由与民主价值、宪政原则密切相关,只有公民充分地表达自己的观点和意见,统一的公民意见才可能形成,才会形成监督和制约政府权力的公民力量,因而在西方国家,曾经以诽谤罪论处的行为更多地采用民事侵权的方式予以制裁。结合我国网络诽谤行为的现状以及民主、法治的发展水平,妄言向表达自由权与名誉权某一方倾斜恐怕言之过早,而是必须在两种价值观念的衡平中,寻找刑法介入的空间与界限。
网络诽谤行为的罪与非罪,不仅关涉表达自由与名誉权的平衡,也牵涉公权力与私权利的界限。诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪的入罪条件都是“情节严重”(在具体表述上有所不同),在对于网络空间中的诽谤行为是否属于“情节严重”的解释上,以下两点是应当重点考虑的:
首先,在行为主体上,集团化、团体化的诽谤行为应当纳入“情节严重”中。网络诽谤既有独立的自然人实施的,也有多个自然人共同实施。网络公关公司具有雄厚的资金、丰富的经验、充足的人员、完善的操作流程,它们所实施的网络诽谤行为对于社会当然具有更大的破坏力。客观地讲,在网络诽谤事件之中,虽然单个人实施的诽谤行为也存在能量和损害倍增的现象,但是,造成巨大损害的网络诽谤行为往往是单位实施的集团化的诽谤,单个人力往往难以释放出类似的能量,因此,集团化的诽谤行为应当是刑法打击的重点。
其次,在行为对象上,针对个人的诽谤行为有选择性地纳入“情节严重”中。网络诽谤的对象包括自然人和单位,前者侵害个人名誉,后者侵害单位信誉与商品声誉。如果诽谤的是“商业信誉、商品声誉”,在入罪化的解释过程中应当予以更严格的解释,原因在于:商业信誉和商品声誉并非基本的价值权利,在权利位阶上低于表达自由,表达自由应当具有更优先的保护地位。打击网络诽谤行为的主要目的应当是保护个人的尊严与名誉,因此,如果诽谤的对象是个人,在入罪化的解释过程中可以适当宽泛。但是,如果诽谤的对象是国家公职人员的,刑法介入必须慎之又慎。因为对于公职人员的保护力度能够最直接地反映出一国法律制度对待表达自由与名誉权的态度,此类案件也最能体现两者之间的冲突。在我国诽谤罪尤其是网络空间中诽谤罪的司法实践中,凡是涉嫌对于公职人员诽谤的,司法机关往往有意无意之间比较“热心”,引发了公众颇多的“公报私仇”的怀疑,此类怀疑实际上表现出社会公众对于公权力是否滥用的关注,至于当事人是否真的有诽谤的行为反而不重要了,这样就冲淡了诽谤罪存在的价值和意义。对政府公职人员的批评即使有过激之处,还须最大程度地予以体谅、包容,言论自由才有生存的空间。
(作者为中国政法大学研究生院副院长)
