正确认识法律风险 为企业生存发展保驾护航

作者：杨春岭 发布时间：2012年 02月 09日 来源：中国律师网

有资料显示，中国企业平均寿命约2年；也有资料显示，中国企业平均寿命约4年。最近则有一报告称，中国民营企业的平均寿命为2.9年，大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。我们姑且不论前述哪个数字更准确，但中国企业平均寿命之低，则是不争的事实。 　　那么，造成中国企业平均寿命低的根本原因是什么？很多关心企业发展的人士做过很多分析，得出过很多结论，林林总总，可谓仁者见仁，智者见智。 　　不过，从宏观上讲，决定企业命运的不外乎有三种风险，即自然风险、商业风险、法律风险。 　　自然风险是指不可抗力的风险，比如地震、台风等自然性的风险，以及战争、罢工等社会性风险。这些风险具有不确定性、难以预测性和个体不可逆转性。 　　商业风险一般是指市场风险，包括宏观政策性风险。这种风险的大小往往取决于企业工作人员对商业机会的把握、经营决策等，虽具有不确定性，但也具有一定的前瞻性和可控性。 　　法律风险，其结果都是商业性的，因而从广义上讲，也是一种商业风险。所以有人认为，法律风险就是一种商业风险。但我们认为，正如商法与经济法的关系一样，当法律风险的内涵和外延逐渐扩大，成为一种相对独立的，有比较明确的外延，且对企业影响成为一种主要因素时，将法律风险单独作为一种风险，对研究企业风险意义重大。 　　法律风险是指不遵守法律规则或违反法律规则，以及不善于利用法律规则导致承担法律制裁、承担经济名誉损失的可能性。法律风险可以分为主动性风险和被动性风险。主动性风险是指因有意或无意的触犯法律规则而导致的风险；被动性法律风险是指由于不懂法律规则、疏于法律审查等原因，而没有采取有效的法律手段维护自己权利，进行法律救济所带来的风险。 　　与自然风险、商业风险相比，企业的法律风险具有如下特征：（1）法律风险源于法律的规定，因而法律风险具有法定性；（2）由于法律风险具有法定性，决定了法律风险具有相对的确定性。之所以说法律风险具有相对的确定性，是因为法律是针对现有的社会环境制定的规则，而社会环境在无时无刻的变化着，当社会环境变化到一定程度时，法律也一定要随之变化，这就是法律的滞后性。法律的滞后性决定了法律风险只具有相对的确定性；（3）由于法律风险具有法定性和相对确定性，确定了法律风险具有可预见性，这为法律为企业健康发展保驾护航提供了可能；（4）由于法律风险具有内部人为因素，决定了法律风险具有可控和可化解性，这正是法律为企业保驾护航的意义所在。 　　虽然自然风险的特性，决定了人为控制自然风险的局限性。但是，人们却可以通过法律风险控制，部分的、适当的降低自然风险给企业带来的负面影响。比如，在签订合同时，充分考虑自然风险的可能性，针对性的设定风险化解条款，降低企业风险；商业风险的外部性、市场性、政策性特征，决定了人为控制商业风险的能力也有一定的局限性。但通过法律控制，也可以降低商业风险；法律风险由于具有前述特征和功能，我们可以通过加强法律风险的控制，一方面降低企业法律本身的风险，另一方面也可以适当的化解自然风险和商业风险。因此，控制法律风险为延长企业寿命提供了可能性，是保证企业健康发展的一项很重要的手段。 　　企业的法律风险多种多样，很难说具体有多少种，更不能说有多少个法律风险。不同的企业，比如以建筑为主要业务、以科研为主要业务、以进出口贸易为主要业务的企业面临的法律风险，在很多方面是不一样的。即便是同一类企业，有的企业有医务室，就会有医疗方面的法律风险，有的企业有自有食堂，便会有食品卫生方面的法律风险。有的企业有分支机构，有的企业还有自己的保安人员等等，这些不同情况都会导致企业面临不同的法律风险。一个企业在不同的发展阶段也都面临着不同的法律风险。 从承担法律责任的形式看，法律风险可以分为民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险。 　　从企业的业务领域分，可以分为税务法律风险、工商法律风险、财务法律风险、融资法律风险、房地产法律风险、知识产权法律风险等等不一而足。但一般认为，几乎所有企业都普遍存在的、且发生频率最高的法律风险主要发生在劳动人事、商务合同、公司治理结构等三个领域。因此，业内人士认为，控制企业法律风险，首先要做好劳动人事、商务合同、公司治理三个方面的法律风险防范；其次要根据企业的不同性质、不同业务领域，做好其它方面的法律风险控制。作为为企业服务的法律工作者，也相应的要熟悉劳动人事、商务合同、公司治理结构等三个领域的法律业务，其次要在法律理论的支撑下，根据各个服务单位的不同主营业务、不同情况，提高相应的法律业务能力。 　　劳动人事法律风险，这是企业最为常见的法律风险，这种风险转化为现实的不利后果率也非常高。《劳动合同法》实施后，我国的劳动人事纠纷案件井喷式增长，劳动人事诉讼案件中，90%以上败诉的是单位。到目前为止，虽然劳动人事法律风险还没有到了关乎企业生死的地步，但不间断的劳动人事纠纷已经大大牵扯了企业的精力，影响了企业的效益，给企业造成的了重大损失。而且，随着社会的发展，人力价值的大幅度提升，劳动人事法律风险必将成为影响企业生存与发展的一项重大法律风险。 劳动人事法律风险，除了常见的事实劳动关系、工伤事故赔偿、解除终止劳动关系、经济补偿与赔偿、加班薪酬、侵犯商业秘密等风险外，还有劳动关系的定性、员工录用、劳动合同的签订、履行与变更、竞业限制、社会保险、住房公积金、内部承包与责任制等一系列的法律风险。企业如果不能很好依法办事，或者疏于利用法律维护自己权益，都可能会给企业带来不利的法律后果。 　　比如，有的企业常常搞不清楚员工与单位的工作性质究竟是劳动关系？还是人事关系？还是劳务关系？因而签订不适当的合同，错误的适用法律，给单位造成了法律风险；解除终止劳动关系时，没有制定相关规章制度作为支撑，没有收集必要的证据，冒然解除终止劳动合同，从而导致解除终止劳动关系失败，赔偿经济损失；加班制度不健全，加班记录不完善，引起职工索要天价加班费等等。 　　商务合同法律风险。每个企业都离不开合同，各个企业在运营过程中都会涉及到大量的、不同性质的合同，商务合同风险历来是企业运营中最主要的风险之一。有想当数量的企业关闭破产，其直接原因就是商务合同法律风险控制不善。 　　综合起来看，企业的商务合同可以分为两大类，一类是业务合同，一类是日常服务合同，如采购办公用品合同、保安服务合同、律师服务合同等等。 　　商务合同风险存在于合同签订、履行、变更、终止等各个阶段。常见的商务合同法律风险主要体现在：签订合同主体不适格。有的单位签订合同，不注意审查签订合同的主体是否合法，往往导致签订的合同无效，或者对方不予认可，从而导致纠纷的发生，甚至造成经济损失；签订合同使用示范文本，但对合同性质错误定性，造成合同逻辑混乱，词不达意；合同内容不完整，语言表述前后矛盾等等，造成合同履行无所适从；在合同履行中不知道行使抗辩权和撤销权，丧失自己的权利；合同变更手续不健全，造成扯皮，说不清楚。比如建设施工合同在履行中，常常需要根据实际情况进行变更洽商，但工作人员或者忙于事务，或者粗心大意，或者出于信任，往往不注意保留变更证据，造成责任不清，形成纠纷；不知道或不依法行使解除权，失去维护自身权利的最好时机；疏于及时维权，丧失诉讼时效。这一风险在国有单位中表现的尤为明显。 　　公司治理结构法律风险。随着市场经济的发展，经济体制改革的深化，多元化的经济时代已经到来。新公司的不断涌现，不适应市场发展的公司大量退出市场，各单位之间相互参股、互相投资、公司的合并、分立、改制、重组等等现象，逐渐成为经济主体的常态，随之而来的是公司治理结构方面的法律风险越来越突出，并成为企业生存与发展的决定性因素。 　　公司治理结构法律风险还可细分为以下几个方面：1、组建公司方面的法律风险。有的单位组建公司时，简单套用示范文本，没有根据本公司的实际需求和本单位在未来公司的地位设定条款，没有设定好董事会和股东会的议事规则，没有约定好公司各机构的权责，一开始就埋下了公司僵局的法律风险。这一风险应该是目前企业“短寿”的一个重要因素；2、公司重组法律风险。包括公司合并、分立、改制、相互参股等等涉及公司股权重组的法律风险；3、公司增资、减资、上市法律风险；4、公司融资法律风险。公司发展壮大，离不开资金的支持。取得资金支持的渠道也多种多样，比如银行贷款、民间借贷、发行股票、发行债券、集资、融资租赁、引进投资者等等，这些手段有的是合法的，有的是非法的，有的可能会从合法转化为非法，这方面一旦出现法律风险，代价往往是巨大的，轻者造成经济损失，重者企业倒闭，有关人员承担刑事责任。我国近年来很多企业巨人轰然倒塌，几乎都是这方面的法律风险转化为现实；5、公司退出市场的法律风险。市场经济环境下，公司退出市场已经是一种常态。有人统计，中国每天就有2740家企业倒闭。目前，由于我国企业退出市场的程序复杂，要求较高，同时公司退出市场而不办理退出手续的罚则较低，因此公司退出市场而不办理退出手续的占有想当大的比例。但是，随着法制的健全，这一方面的法律风险必将日益显现。 　　那么，企业该如何降低法律风险呢？ 　　首先要强化企业管理者和员工的法律风险意识。法律风险大多来源于企业内部，而内部法律风险又主要是由于企业自身法律意识淡薄，对法律规则认知不足，在企业经营、决策、管理等方面忽视法律因素引起的。　 　　强化企业管理者的法律风险意识是关键。如果企业管理者的法律风险意识淡薄，那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于效率和收益，结果往往是欲速则不达，还造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害。 　　企业员工做为决策的执行者，其行为直接影响企业的生产经营。在强化管理者的法律意识的同时，提高员工的法律意识，可以保证员工能很好的贯彻管理者的意图，在点点滴滴的实际工作中，认识到法律风险的存在，采取必要措施，防范法律风险。 　　强化法律意识的途径是做好各种法律知识宣讲与培训，培训要聘请有一定理论水平和实际工作经验的法律工作者，以满足工作实际需要为准则，从民法、《合同法》、《劳动合同法》、《公司法》等必要的基础法律理论讲起，配合以典型案例，以通俗易懂的方式进行宣讲，使员工在短期内对法律风险知其然，更知其所以然，提高员工的法律意识和学习兴趣，提高员工的学法积极性。 　　其次要建立和完善法律事务工作机构。大的企业可以设立法律部门，小的企业可以配置专门负责法律事务人员。这些法律部门或人员要跳出日常事务性、程序性的工作，把认识、发现风险，控制、化解风险作为自己的主要职责。目前，很多大型企业也设立了独立的法律部门，但他们的主要工作还是放在了行政管理方面，日常主要是做一些报表统计等表面工作。这无益于法律风险控制。 　　在企业内部配置法律人员的同时，还要聘请外部法律顾问提供法律服务，这既可以避免内部法律人员对本企业法律事务认识有深度无广度、无法汲取他人经验教训、法律知识退化的不足，又可以避免外聘法律人员有经验、有广度，而无深度的不足。 　　再次是完善各种规章制度。由于个人认识的局限性，以人治企终究不如依法治企，依章治企更具有稳定性和长远性。建立和完善企业制度规范，是有效防范企业法律风险的重要内容。企业要根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救做出明确规定。 　　1、建立法律事务工作制度，明确法律事务工作的职责和任务，简化法律事务工作流程，强化法律事务工作失职责任追究制，确保法律事务工作能够真正起到为企业发展保驾护航的作用。 　　2、建立合同管理制度。企业应该建立合同管理制度，规范合同管理的控制流程，强化合同签订和履行结算的审核与审批；针对本单位主营业务，编辑常用合同示范文本，建立合同范本库；对重要合同和非常规合同建立法律审核制。 　　 　　3、建立重大事项的法律咨询制度。企业在并购、投融资、对外担保、重要经营业务确定等重大决策中，由法律工作人员依法界定和妥善处理各种利益关系，提供准确的法律意见；在出现法律纠纷时，调动各种资源，提供及时有力的法律援助，积极应对各种法律纠纷或诉讼。 　　4、建立完善劳动人事管理制度，做到招人、用人、处理人要依法有据，降低纠纷的发生。 最后要定期评估法律风险，检测企业存在和面临的重大法律风险及形成的原因，提出化解法律风险工作方案，及时化解面临的法律风险。 　 　　总之，市场经济是法制经济，法制社会的每项活动，都要依规则行使，违反这些规则，或疏于利用这些规则，就会给企业带来不利的法律经济后果，或丧失本来应该享有的法律经济权益。因此，企业在日益激烈的市场竞争中寻找出路的同时，要善于运用法律规则，防范、化解法律风险，依靠法律这根“金拐杖”为我们的企业发展保驾护航。 　　作者简介： 　　杨春岭，北京雄志律师事务所合伙人，单位法律事务部主任，北京市律师协会企业法律风险管理专业委员会委员。