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包容与规制—— 对“次道德”的法律选择

作者:颜万发 发布时间:2010年 06月 25日 来源:本站

    1)、履行义务保障。具体问题是:受益人无力补偿救助人所受损失怎么办?对特殊防卫之外的其他危害行为进行阻止给予鼓励,如何在“正当防卫”制度中体现?因采取救助行为造成人身伤亡或财产、劳动、教育等合法权益受到损害且无法确定受益人时,救助人的权益如何保障?救助人的人身安全、生活安宁、正常工作受到威胁时,怎样给予保护?合同义务人履行义务过程中救助危难行为如何定性?如果是,那么因此所受损失是否可以纳入保险责任范围?救助行为是否以“明知”是危难为主观要件?救助人是否有主体资格要求?除此,对救助行为应设置一定的条件,防止滥用,如乘人之危,禁止附加任何先决条件。同时鼓励救助人善于利用国家强力和社会其他力量进行救助。
    2)、对规避救助义务的限制。救助危难义务不同于特定当事人之间的义务关系或职责义务,它产生于不作为的场合,即:他人的合法权益遇到危难而需要给予危难救助的客观场合,已经知晓该危难的义务人以不作为的方式,在有能力施救而放弃施救义务,放任危难结果的发生、扩大。其责任基础不是因果关系,而是作为危难事实的第三人对社会公序良俗的应尽的义务。作为一种特殊类型的违法行为,在客观方面,它主要表现为“不施救”危难人的行为,如:对危难的发生知情不报、对救助行为不予协助或配合、有能力阻止危难的发生或加剧但不予制止等。该行为具有对公共责任和社会互助义务损害的性质。比照海难救助义务的规定,根据社区中互动性的相邻关系,可以以《治安管理处罚条例》和《刑法》对见危不救责任构成做出规定:危难的发生是形成救助义务的事实前提;救助人“知晓”是主观要件,要抗辩知晓,行为人负有举证责任;有能力施救或提供施救便利,如时间上的及时、信息上的客观;依据情节设置行政责任和刑事责任,对见死不救者,应当作为从重处罚的一个法定情节处理。
    3)、程序上,对于义务保障事项,鉴于该义务的社会公共性,应当由行政机关(如民政部门)会同社会保障部门(将“见义勇为”基金纳入社会保障系统,并扩大基金统筹、社会捐赠渠道)、保险部门等建立保障体系,遇到阻碍的,可以通过行政手段和法律手段给予强制执行。
    四、限制解释——对“次道德”落实司法公正的要求
    在诉讼制度上我们不承认法官自由心证的证据效力,但是法官自由裁量权的行使却不能缺少法官作为一个自然人所具有的道德认同感和好恶情感;同时,我国民商法和刑法都将“维护社会公共道德”作为判定法律行为与否有效的原则。然而,该原则由于“社会公共道德”本身过于概括,以及与法律规范之间结合得不严密,往往演变为一个口袋性标准,在法官个人情感作用下,对“次道德”行为实行封杀。例:1998913日,山东某师范大学毕业生刘某经人介绍,认识了徐某,徐某称,只要刘某能“出血”,就一定能为刘某找到一份理想工作。刘某求职心切,立即凑了4000元送给徐某。几天后,刘某以优异成绩分配到某职业中专任教。刘某感到送出去的钱没有起到作用,要求徐某将钱退回,徐某于1999715日出具4000元欠条一张,后徐某只偿还了500元。刘某诉至法院,要求徐某归还欠款3500元及利息。法院审理后以双方的民事行为违反了法律和社会公共利益,败坏了社会风气,认定双方的民事行为无效,不受法律保护,遂驳回刘某的诉讼请求,被告徐某取得的3500元予以追缴。
    以“社会公共利益”的名义对抗“次道德”似乎最具权威,也符合中国关于个人权利和公共利益关系的传统思维,譬如舍生取义的道德选择。但是在走向权利的法治时代,仍然以这种思维适用法律则具有危险倾向:它默认了法官对法律作无限的和自由意志的解释;混淆了法律行为和事实行为的界限,将事实行为作为法律动机进行道德考察,违背了“法律不问动机”原则;它使法官可以“以法律的名义”推行个人的道德观,将其施加于个人以至社会,为社会立法。所以,美国著名法官波斯纳认为,法院应当远离道德判断。理由是:其一,对道德争议的论证经常会不相上下,除非将道德争议简化为事实问题,否则对有争议的道德问题,不存在令人信服的答案;其二,道德争议最好通过民主的方式解决,在某种意义上主要是通过议会投票的形式判断;其三,法院的判决往往缺乏复杂的技术性和可行性,使法院的判决能够简约为法律上可以执行的规则。本文在这里引述波斯纳的观点旨在说明法官在审理具体案件时处理道德与法律关系应注意的尺度:第一,不能做无权解释。就上述案例而言,法院要使判决具有说服力和执行力,就必须说明何谓“社会公共利益”?当事人之间的行为如何危害了“公共利益”,有何法定情节?收取职业介绍费在人才市场中是否存在?收费幅度多大是合理的?等等,如果不能解决这些问题,那么法院的判决就是任意的;而要解决这些问题,又只能由立法机关行使立法权才能解决。第二,法官的道德情感在司法上是不能自由发挥的,他必须严格遵循适用法律规则,只能对法律行为构成要件进行道德判断,不能扩张到其他因素,如行为动机、行为的社会影响等等,更不能以自己的道德标准和情感诠释法律,否则,便可能背离司法公正铸成错误。