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包容与规制—— 对“次道德”的法律选择

作者:颜万发 发布时间:2010年 06月 25日 来源:本站

    三、危难救助义务——对“次道德”的规制
    在种种“次道德”行为中,目前急需规制的是“见义不为”,以唤醒公众的社会责任意识。在制度设计上应当着力解决两个方面的问题。
    1、危难救助人的权利。在无因管理制度中,民法虽然规定受益人应当对管理人因实施无因管理所付出的必要费用予以偿付。但是,“必要费用”仅仅包括在管理或服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。它“不应包括管理人的报酬”。依此规定,管理人实施无因管理究竟是权利还是义务?如果是权利,那么就意味着它可以放弃;如果是义务,那么法律基本原则是:既没有无义务的权利,也没有无权利的义务,此项义务又何来呢?只有一种可能,那就是行为人崇高的道德精神使然,而这又远离了法律制度。显然,“次道德”击中了我国法律在此问题上的软肋。比较外国法律的成熟经验,我国民法应当赋予管理人可以取得与所保护的利益成一定比例报酬的权利,以积极引导公民的无因管理行为,防止该制度被虚拟或行为人走向极端,如拒不返还拾得物而触犯刑律。
    2、危难救助人的义务。危难救助是否法律义务?我国法律尚无明确的态度。无论是民事法律还是刑事法律,虽然有些制度涉及此项问题,但是其规定和表达的理念有很大差别。民法确定了“无因管理”的行为构成要件,至于在什么情况下应当履行无因管理则没有规定,这与民事法律的“私法”性质是相吻合的。刑法中的“正当防卫”制度虽然对见义勇为给予肯定,但是对“见义不为”的处理则推让给道德谴责。这是法律遗憾。(1)道德义务不是一成不变的,社会发展的需要提供了道德义务向法律义务转化的情势。(2)法律义务并不局限在法律关系中,在法律联系中也存在着法律义务。法律关系只是法律联系的一个特定方面;(3)将“见义勇为”的道德责任上升为法律责任已是它山之石;(4)维护社会正义和利益是社会成员的法定义务。