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包容与规制—— 对“次道德”的法律选择

作者:颜万发 发布时间:2010年 06月 25日 来源:本站

    实际上,江泽民同志在党的十六大报告中就“政治文明”的制度建设确定的一个基本原则已经指明了正义观念应当形成的土壤,这就是:“坚持从我国国情出发,总结自己的实践经验,同时,借鉴人类政治文明的有益成果,绝不照搬西方政治模式。”中国现代人权思想也不承认抽象的人权,认为:人权普遍性原则必须同各国国情相结合。而“国情”的意义就在“三个代表”思想所确定的价值体系之中。
    依此,法律对“次道德”的包容首先是法意上谋求正义与利益的平衡。“次道德”指向的是行为所能获得的直接利益和最大利益。尽管我国法律和社会公德确定了保护合法利益,取缔违法利益。但是在市场开拓过程中,合法或违法的边界往往是模糊的,目前所出现的“灰色收入”便难以界定。如广东省曾出现对从事性交易行为的人收取“个人所得税”,此举引发对性交易行为和所得利益性质的讨论;又如深圳某路口“等你来包”招商广告引发是否违法公共道德的争论。从市场行为过程看,合法与违法的性质也会发生转化,也许初期投入的资金是灰色甚至是违法收入,但是它带动了一方经济复兴、一种产业复活、一批待业者就业,成为政府财政的重要支柱。一旦查处如何处理?这样,法律的选择就不是二者择其一,而是在正义与利益之间寻找平衡点,在谋求正义的同时实现利益的最大化。20001219日最高人民法院对刑法第3637条和第6477条的司法解释直接袒露了法律包容“次道德”的胸怀,该解释规定:犯罪人已赔偿被害人损失的可以从轻量刑。其中包含的以利抵刑的内容似乎与正义相悖,然而,从该解释对行为人具有的指引作用看,它有助于督促行为人采取积极弥补的行为获取法律的宽容以取得可能被剥夺的人身自由,甚至生命权。再者,它有利于国家和社会利益的损失降至最小,以惠及其他社会成员。这些恰恰是正义应有的价值内容。
    其次,立法技术上应当完善涉及“次道德”的法律规范,及时调整法律适用范围、强化法律逻辑和法律概念的严密性,如目前文化市场上“人体摄影”与“淫秽图片”界限十分模糊。虽然,1988年新闻出版署曾经颁布实施的《关于淫秽及色情出版物的暂行规定》中写明:“夹杂淫秽、色情内容而且具有艺术价值的文艺作品;表现人体美的艺术作品;有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品,不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。”但在实际操作中,并无具体标准可依。一直困扰法律的“麻木不仁、见义不为”现象也与现行法律中危难救助义务的缺陷有关。