社会大众这种不以理论家的说教和抉择者的意志为转移的道德选择越来越多地冲击着传统的道德观念和已被法律化的道德规范，使原来那么鲜明的是非问题变的模糊起来。十届政协曾有代表提出戴套嫖娼从轻发落的建议，此案一出便引起强烈反响，有慷慨激昂者痛斥其为纵容性交易行为并对此举在社会道德上的负面后果深为担忧。孰是孰非？一个不容忽视的社会问题是，我国改革开放以来，性交易已成为“地下经济”的组成部分，由此带来艾滋病群体的扩大、防范任务的艰巨和国家财政支出的额外增加。显然，至少在目前社会环境下性交易行为还不能完全杜绝的情况下，“戴套”之说不失为一种有益指导，但并不是对性交易的肯定和鼓励，而是指导行为者应当承担起码的社会安全的责任。比较而言，在类似问题上，我国法律似乎走得更远。2002年最高人民法院做出一个司法解释，规定：行为人在不能辨认对方实际年龄的情况下，与不满十四周岁的儿童发生性行为的，不认定为有罪。这使一些人为其道德沦丧行为有了合法的口实，同时它所包含的“不知者不为罪”的观念也背离了法治原则，再者，这对我国历来提倡和谋求的保护未成年人的道德要求来说是制度上的背反。决策者们何以如此解释不得而知，也许是情势所使，或许是功利性所使。不管怎样，有一点是解释者应当预见的，即在社会效果上法律制度对道德的背离。今天法律遇到的道德挑战似乎尤其尖锐，如死刑犯是否有生育权的道德选择，双方以契约形式确定借腹生子的合意性与道德性问题等。黄碟事件虽然尘埃落定，但是其反映的道德选择则并未解决。法律的确够为难的，宽一分可能放纵践踏社会公德的行为，严一寸有恐越雷池一步干预公民的基本人权。何去何从？
二、社会正义——调整“次道德”立法理念
对于“次道德”，法律要关注的不是它究竟是否如某些学者所言“伪概念”，而是要从此概念所包含的信息中明确：法律对这种处于法律与道德边缘的行为包容程度有多大。法律不像道德规范那样直接评判行为的道德性，如果说道德反映了人们渴望建立和谐生活秩序的愿望，那么法律则注重人的个体行为在社会道德环境中被容忍的程度，并以行为——责任构成为模式进行判断，强调“程度”情节。
问题是，法律包容的根据是什么？是立法者的理性思考，还是社会大众在生产和生活中形成的道德观念？是抽象的正义，还是具有广泛社会心理基础的利益关系？姑妄言之，现在有一种经院哲学式的立法理念，将正义抽象为康德式的“绝对命令”，用以处理社会生活中的一系列矛盾。于是生命权屈尊于通行权的规定出现了；在“人权”的大旗下，死刑犯的生命权得到了提升；更进一步，在西方一些国家又恢复死刑的背景下，我国学界取消“死刑”的呼声却前所未有地高涨。形成反差的是公众的态度，新浪网就沈阳市中级人民法院对刘涌数罪并罚依法应当判处死刑，但因“人权”之故而给予该犯免死的做法进行了民意调查，结果显示，有98%的网民反对这种做法。低估公众道德判断力和道德尺度做法是难以获得正义基础的，其结果往往是遭到流产。一些地方政府，如北京市规定，在任何情况下，生命权都优先于通行权，侵害生命权的都将承担法律责任；上海市对通行权的合法性设置了具体条件，摒弃了抽象通行权之说。这些基于公众道德评判标准的正义观念最终在2004年全国人大十届五次会议上得到权力机构的确认，《中华人民共和国道路交通安全法》规定，在任何情况下“生命权”都优先于“通行权”。
